El desarrollo de actividades económicas por las fundaciones no siempre se ha visto con buenos ojos. La legislación, en un primer momento consideraba a las fundaciones como establecimientos de beneficencia, de manera que ni siquiera se hacía expresa mención a la posibilidad de desarrollar explotaciones económicas.

Es a partir de los años 70 cuando se empieza a legislar de forma expresa. Inicialmente es el Reglamento de 1972, aplicable a las Fundaciones Culturales, el que admitió con desconfianza y cautelas esta posibilidad. Si bien permitía expresamente que pudieran ejercer actividades industriales y mercantiles con la condición de que tuvieran relación con sus fines fundacionales.

Posteriormente, las leyes autonómicas seguirían este precepto, y con el tiempo, la forma de entender las actividades pasaría de ser motivo de recelo a considerarse beneficioso, e incluso necesario, para el mantenimiento de la fundación y la consecución de sus fines, y no tenía por qué estar reñido con la ausencia de ánimo de lucro.

Aterrizando en la actualidad y como consecuencia de su participación en el mercado, las fundaciones estarán sometidas a las normas que sobre competencia desleal establece la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Ésta señala en su artículo 3, sobre su ámbito subjetivo, que “La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”

Dado que las fundaciones se benefician de ciertos incentivos fiscales de los que no gozan las sociedades mercantiles que pudieran ofrecer servicios equivalentes o similares, pudiendo permitirse fijar tarifas más bajas, es una medida necesaria para la protección de las empresas que se controle la actuación de las fundaciones en su desarrollo de explotaciones económicas.

A esto se suman otras posibles infracciones derivadas de compatibilizar sus actividades propias con las mercantiles, como es la simulación, hacer pasar por donaciones lo que en realidad son prestaciones de servicios.

Para aterrizarlo, vemos el caso de una demanda interpuesta por un Colegio Oficial de Veterinarios frente a una fundación de su mismo ámbito territorial que tiene entre sus fines «el bienestar animal en general y el de los perros en particular. Para ello luchará por erradicar el abandono animal, denunciar el maltrato en todas sus formas y mejorar la situación de los animales en su ámbito de actuación”.

Pues bien, sintetizando, esta fundación prestaba servicios veterinarios low cost, anunciándose como centro veterinario a precios reducidos, de tal manera que otros centros veterinarios se vieron gravemente afectados. Adicionalmente, recibían fondos de subvenciones públicas. Así, la Audiencia Provincial, fallaba estimando la demanda interpuesta por el Colegio y ordenaba a la fundación el cese inmediato de la actividad, limitándola a animales abandonados.

A estos efectos, los elementos en los que basaron el fallo fueron los siguientes:

Por un lado, remite al artículo 24 de la Ley de Fundaciones, que indica que “Las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.” y lo completa con el artículo 7 de la Ley 49/2002, de Régimen Fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo dispone que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos que procedan de las siguientes explotaciones económicas, siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad específica: “11º Las explotaciones económicas que tengan un carácter meramente auxiliar o complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades encaminadas a cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos.

No se considerará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar o complementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de ellas exceda del 20 por 100 de los ingresos totales de la entidad.”

Asimismo, el art. 3.3º de la misma normal legal dispone que las fundaciones serán consideradas, a efectos de esta Ley , como entidades sin fines lucrativos siempre que «la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria. Se entenderá cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40 por 100 de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones económicas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relación con empresas que realicen la misma actividad.

A efectos de esta Ley, se considera que las entidades sin fines lucrativos desarrollan una explotación económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica.”

Aplicado a esta fundación, se concluía en que ésta tenía un importe neto de cifra de negocios superiores al 40% procedente de estas actividades en los primeros años de su actividad y, posteriormente, aunque sus ingresos procedentes de esta actividad descendieron, su actividad continuó y aumentaron sustancialmente las donaciones, por lo que se presume que pasaron a aparentar que obtenían donaciones cuando se trataban de prestaciones de servicios.

A esto se le suma que la prestación de servicios veterinarios no se documentaban debidamente, mediante la emisión de facturas, sino simples recibos, así como tampoco se registraban los datos de los donantes.

Con todo esto, pretendemos poner de manifiesto la necesidad tener presente a la hora de fijar los precios que las fundaciones sí que tienen carácter mercantil en lo que se refiere a las actividades que desarrollen de esta naturaleza y, como tal, quedarán sometidas a la regulación de la competencia desleal. Los incentivos fiscales y subvenciones tienen por objetivo facilitar sus actividades fundacionales.

Además, estas explotaciones económicas deberán también estarán sujetas a las mismas obligaciones de índole contable, registral y formal que las exigidas a las sociedades mercantiles.

Por todo ello, y ante la complejidad de compatibilizar actividades de distinta naturaleza, recomendamos contar con asesoramiento especializado en el sector fundacional para aseguraros de trabajar debidamente.

Ver también: Errores frecuentes en fundaciones

 

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